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詞條名：地上權詞條類別：土地百科上一條：大花蕙蘭的養殖方法下一條：長壽花養殖

地上權

地上權是用益物權的一種，它因具有物權的性質和物權的一切法律特征。而與作為債權的土地租賃區別開來。

目

錄

　　1 ? 什么是地上權

　　地上權設定、喪失和變更，非經登記，不生效力。地上權還具有長期穩定的特點。這也是制定地上權目的之所在。大多數國家的民法對地上權的期間規定較長。具體期間由當事人自行約定。在地上權存續期間，地上權人有對土地的占有、使用和收益的權利，還有對地上權本身的處分權，如以地上權設定擔保，地上權可以繼承，地上權人享有的使用土地的權利，不因建筑物或樹竹的滅失而消失。地上權可以依照法律或協議設定。各國民法都規定，設定地上權可以是有償的，也可以是無償的。在地上權終止時，地上權人有權收回其建筑和竹木，或向土地所有人取得補償，但在地上權人有恢復土地原狀的義務。

　　2 ? 地上權與地役權、相鄰權的區別

　　地上權，是指一方在另一方權利人的土地上營造建筑、隧道、溝渠等建筑工程而使用他人土地的權利。我國《物權法》并沒有規定地上權的概念，對不同種類的地上權分別做出規定。其中包括：建設用地使用權、宅基地使用權、鄉村建設用地使用權等。

　　其特征有（區別于地役權和相鄰權）：

　　1、一般所使用的土地是國有或者集體所有的土地。地上權的著眼點在于國家或者集體對土地的所有權中使用權的出讓，地役權的著眼點在于相關的一方對使用權的部分出讓。而相鄰權的著眼點是在于不動產的使用，當然也就不僅限于土地的使用。

　　2、地上權法定。而地役權都沒有強制規定，地役權可以約定。相鄰關系也是法定的，有規定的從規定，沒有規定的就按照習慣，可見相鄰關系牽涉到鄰里之間的事務，不便于適用過于嚴格的規定。

　　3、地上權是自主權。因為地上權的權利取得是基于國有集體土地使用權的出讓，因此他擁有完全的權利（除所有權）。相鄰權是對權利的一種限制，并非獨立的物權（地役權是獨立的物權）。并且地役權和相鄰權都是從權利，必須從屬于先前已經存在的物權，地上權并不基于此。

　　4、地上權是當事人和國家、集體的關系，其產生的方式多通過劃撥等行政手段，而地役權和相鄰關系都是想關聯的當事人之間的關系，多屬民法范疇。

　　3 ? 地上權案例例子

　　2013年8月份，北京的一位王先生提供了一則涉及“地上權”房產落實私房政策的案例。根據王先生給北京市長寫的信訪信及北京市西城區房屋管理局及北京市建委給王先生的回復，事情的大致情形是這樣的：北京市西城區前毛家灣胡同29號車門（舊門牌）16間房屋是登記在王先生的父親名下的私有房產，其中6間自住，5間出租（馬家2間、劉家2間、隋家1間），3間出借（用于經營車庫），1間門洞，另外1間為沒有房產證的自建房。

　　根據王先生的信訪函，前毛家灣胡同29號車門3間車庫自解放前就用于存車經營，內配馬槽、馬栓、下馬石等。1956年公私合營以前，該三間車庫一直對外存車、存貨，王家以此經營收入維持家用。公私合營后，貨車減少，平安醫院提出在車庫中存放自行車，王家同意。平安醫院主動提出幫王家加固車庫，安裝配套存車架。于是，王家騰出一半車庫給平安醫院員工存放自行車，并提供24小時存車服務，每月底收取存車費。另一半車庫繼續對外經營存車存貨業務。1965年，平安醫院外遷，不再存車，也不再向王家交存車費。

　　1966年“文革”開始，王家私房的房產證上繳房屋管理局。1967年，房屋管理局開始在王家的三間車庫中存放材料，并上了鎖。至此，三間車庫的存車存貨業務停止。后來，前毛家灣胡同29號車門（舊門牌）16間房屋全部被房屋管理局接管。接管期間，前毛家灣胡同29號車門（舊門牌）16間房屋因“519”工程被征用拆除，王先生一家被安置到大金絲胡同11號3間公房內（王先生在郵件中說，是1970年住對門的林彪擴建房屋，拆了前毛家灣半條胡同，其中包括王家的16間房屋）。

　　上個世紀80年代初，北京開始落實私房政策。王先生的父親于1980年9月7日領取了前毛家灣胡同29號車門12間（有證房11間、無證房1間）房屋的拆除補償款1609元。1983年6月17日，王先生的父親領取了全部16間房屋的租金結算款211.54元。至此，落實私房政策部門認為，前毛家灣胡同29號車門私房產權已處理結案。

　　王先生等不服，堅持信訪，其訴求主要包括兩方面：一、王家所有的3間車庫未獲補償。（至于另外1間房屋，王家放棄主張所有權，同意由房客領取房屋補償款，本文不予討論。）二、拆遷安置房與原自住房使用權差額未獲補償。論題所限，對這個問題本文不予討論。

　　關于3間車庫的所有權歸屬，北京市西城區房屋管理局和北京市建委是這樣回復的：“1957年產權人王某某（王先生的父親）申請舊門牌前毛家灣胡同29號車門的登記時，其登記檔案及取得的房地產所有證中均有‘房客建地上權，平安醫院建地上權’的標注。4間地上權房屋，房客建1間，平安醫院建三間（棚）。”根據《憲法》第十條城市的土地屬于國家所有的規定，落實私房政策，只發還房產權，不發還地產權。前毛家灣胡同29號車門內的4間地上權房屋因均系他人所建，故未對王某某（王先生的父親）進行補償。目前，未查到3間車庫歸王某某所有（王先生的父親）的記載。

　　王先生則認為，前毛家灣胡同29號車門的房產證上原來并沒有“平安醫院建地上權”的標注，該標注是房屋管理局違規擅自添加的，目的在于侵占王家的私人房產。

　　至此，本文將王家和房屋管理部門爭議的焦點歸結為平安醫院對三間車庫的“地上權”是否合法成立及3間車庫的所有權人到底是誰。本文就圍繞這個中心展開討論。

　　3.1 ? 一、我國法律中的“地上權”

　　地上權起源于羅馬法，后來發展成為大陸法系的一項重要物權。我國歷史上并沒有“地上權”的提法，但民間向有“租地造屋、拆屋還基”的習慣，這種習慣物權實際上就是地上權。

　　在我國，“地上權”作為一種法律明確規定的物權，最早規定于國民黨政權在大陸統治時期制定并于1931年施行的《民法》當中。國民黨政權到臺灣以后，該《民法》在臺灣繼續適用。臺灣現行《民法》第832條規定：“稱地上權者，謂以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。” 可見，地上權是為建造房屋、隧道、溝渠等工作物及培植竹林樹木而使用他人土地的權利。

　　在我國大陸，1949年2月，中共中央發布《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》，宣布廢除國民黨統治大陸時期制定的包括《民法》在內的“六法全書”。

　　“六法全書”被廢除后，新中國制定的實體法中，并沒有正面規定地上權的內容，但是面對現實生活中仍然大量存在的地上權，政府又不得不在一些法律文件中加以承認。

　　在實體法律政策方面，如1951年發布的《北京市郊區公旗營產及敵偽產業清理辦法》第三條規定：“原偽財政局及偽地政局經租之國有房基地，經私人修建房屋，承認其地上權，依照公地出租辦法辦理，其散在農村之小型基地與耕地毗連者，仍按農業土地發使用證。”

　　又如，1951年5月11日發布的《財政部關于借地或租地建屋于約定期滿后產權移轉的交納契稅辦法》規定：“（一）借地或租地建筑房屋，在約定期滿后，房屋無條件歸地主所有者，此項產權轉移，應視同買賣關系，由取得房屋所有權人納稅領契。

　　（二）在約定年限未滿時，建筑房屋人將房屋頂典者，應按典當關系由承典人納稅領契。”

　　再如1989年《建設部印〈發關于城鎮房屋所有權登記中幾個涉及政策性問題的原則意見〉的通知》第三條規定：“歷史上遺留的‘借地（或租地）建房不拆屋’的房產，凡過去已根據國家和省的有關規定作過產權處理的，按處理結果登記；未作過處理的，其契約內容符合法律政策規定的，按契約規定予以登記。”

　　在登記程序方面，如1951年發布的《中南軍政委員會〈中南區城市房地產登記〉暫行規定》第五條第4項規定：“他項權利登記——房地產設定典權、抵押權、地上權、地役權者，由權利人會同義務人申請登記，在總登記前，設定他項權利者亦同，但未經為所有登記者，不得辦理他項權利登記。”

　　又如1951年發布的《修正北京市城區房地產權登記暫行規則》第二條第4項“他項權利登記”規定：“設定典權、抵押權、他用權（建筑通行）者，由權利人會同義務人聲請登記，權利消滅時，應由原聲請之雙方當事人會同聲請涂銷。”其中的他用權（建筑通行）在解釋上應當認為包括地上權、地役權。

　　甚至在較近的規范性文件中也有承認地上權的內容，例如2000年發布的《北京市房地產測繪細則》的補充規定第二部分第（三）項規定：“關于違章房屋、臨建房屋、多產權房屋和地上權房屋在圖上如何表示，作了進一步的規定”。

　　可見，在我國大陸地區的法律政策中，一方面承認地上權，并簡要規定了的登記規則，另一方面，在實體法上卻又缺乏相應的具體規定，使得地上權在法律上處于“有名無實”的尷尬地位。

　　那么，在這種情況下，如何判斷平安醫院對前毛家灣胡同29號車門三間車庫的“地上權”是否成立？

　　3.2 ? 二、平安醫院對前毛家灣胡同29號車門三間車庫的“地上權”是否成立

　　如上所述，新中國成立以來，我國大陸地區的法律中并沒有具體規定地上權，但是法官不能以法律沒有明文規定為由拒絕裁判。糾紛解決的過程同時也是法官尋找裁判依據的過程，而法律并不是唯一的裁判依據，法律之外還有政策、習慣、法理以及公平、公正之原則。正如臺灣《民法》民法第1條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”

　　就本案地上權糾紛而言，在沒有法律規定、又不容易從我國民事習慣中抽象規則的情況下，我們可以尋求法理。那么，地上權取得的法理是怎樣的呢？

　　根據取得地上權的依據不同，地上權的取得可以分為依法律行為取得和非依法律行為取得。

　　依法律行為取得包括與土地所有權人簽訂契約設定地上權，依遺囑取得，依地上權的讓與取得等。非依法律行為取得包括時效取得，繼承取得以及根據法律直接規定取得。根據法律直接規定取得系指在房屋土地本屬一人，而單獨或分別抵押，于實行抵押權拍賣房屋或土地時，造成房屋和土地分屬兩人的后果，于此情形下，法律強制規定地上權的發生。

　　那么，平安醫院對前毛家灣胡同29號車門三間車庫的“地上權”是因何種方式取得呢？首先排除時效取得及根據法律直接規定取得等非依法律行為取得地上權的可能性，因為1957年（至今），我國大陸地區并沒有關于地上權的具體的實體法律規定，所以，不可能發生前述非依法律行為取得地上權的情形。

　　其次排除遺囑取得、繼承取得，因為平安醫院并非自然人，不存在繼承的主體資格。

　　再其次排除讓與取得，因為毛家灣胡同29號車門之前并不存在已經設立的地上權。

　　最后，唯一有可能的是平安醫院與毛家灣胡同29號車門土地所有權人，即王先生的父親簽署設定地上權的契約，然后經登記取得地上權。但是，根據王先生的申請函，王先生的父親根本沒有和平安醫院簽署過設定地上權的契約，也沒有根據《修正北京市城區房地產權登記暫行規則》第二條第4項的規定會同平安醫院共同申請地上權的登記。那么，北京市西城區房屋管理局和北京市建委回復中所說的“房客建地上權，平安醫院建地上權”的標注從何而來呢？這個問題必須核實清楚。如何核實呢？這就涉及到糾紛解決的程序問題。

　　3.3 ? 三、解決本案“地上權”爭議的法律程序

　　本案地上權糾紛既是一個民事爭議，同時也是一個行政爭議。就行政爭議而言，爭議的焦點在于登記機關（北京市西城區房屋管理局）關于“平安醫院建地上權”的登記行為是否合法？

　　就民事爭議而言，爭議的焦點在于平安醫院的“地上權”是否合法成立，前毛家灣胡同29號車門三間車庫的所有權歸王先生的父親所有還是平安醫院所有。

　　筆者以為，這兩個性質不同的爭議可以平行存在，并分別按照行政爭議程序和民事爭議解決程序單獨解決，而不必按照“依據優先審理”原則將兩種爭議解決程序強行捆綁一起。至于采用何種程序解決爭議，應聽憑當事人選擇，尊重當事人的訴權。

　　先看行政訴訟。王先生可以對北京市西城區房屋管理局關于“平安醫院建地上權”的登記行為提起行政訴訟，請求確認其登記行為違法或請求撤銷，而北京市西城區房屋管理局應對自己所做登記行為的合法性承擔舉證責任。就本案而言，依據《修正北京市城區房地產權登記暫行規則》第二條第4項關于設定他用權（建筑通行）應由權利人會同義務人聲請登記的規定，北京市西城區房屋管理局應提供其平安醫院和王先生的父親共同申請地上權登記的材料，如不能提供則應認定“平安醫院建地上權”的登記行為違法，并得撤銷之。如果，平安醫院的地上權不能成立，平安醫院對于3間車庫的所有權當然也不能成立。

　　再看民事訴訟。王先生可以對平安醫院提起民事訴訟，請求確認平安醫院對前毛家灣胡同29號車門三間車庫不享有地上權。平安醫院主張自己依法取得地上權的，應提供相應的證據材料，例如設定地上權的契約。如果平安醫院不能證明自己對前毛家灣胡同29號車門三間車庫合法享有地上權的，應認定其地上權不成立，同時確認王先生的父親對于前毛家灣胡同29號車門三間車庫享有所有權。

　　至于法院是否受理，這是一個實務問題，坐在屋子里空談沒有意義，最好親自去試一試。

　　3.4 ? 四、從本案談不動產物權變動的規則和法理及其在解決歷史遺留私房糾紛中的應用

　　不動產物權（所有權、地上權、抵押權等）的變動直接關系當事人財產利益的增加或減少，不能不給予高度的重視。與之相適應，不動產物權變動的規則是物權法中最重要的制度之一。關于不動產物權變動的規則和法理，其要者如下：

　　根據不動產物權變動的依據不同，不動產物權變動可以分為依據法律行為發生的不動產物權變動和非依據法律行為發生的不動產物權變動。

　　依法律行為發生的不動產物權變動是指依據當事人的意思自治而發生的物權變動，如買賣、贈與、遺囑等等。非依據法律行為發生的不動產物權變動包括：因人民法院、仲裁委員會的裁判或政府的征收決定而發生的物權變動，因繼承或者受遺贈、合法建造、拆除房屋等事實行為而發生的物權變動。

　　物權變動必須公示。依法律行為發生的不動產物權變動未經公示，不能產生物權變動的法律效果。在依法律行為發生的不動產物權變動中，登記是物權公示的形式，不動產物權變動未經依法登記，不能產生物權變動的法律效果（我國《物權法》規定的農村土地承包經營權和地役權例外），“不登記不生效”。

　　非依據法律行為發生的不動產物權變動則遵循原始取得的法理，不動產物權變動可以在法律根據成就的時候發生效力，例如因建造行為而取得物權時，自建造完成時當然取得物權；在繼承中，因被繼承人死亡而當然取得物權。在非依據法律行為取得物權時，公示只是進一步處分物權的前提條件。物權取得本身不取決于公示。這是依據法律行為發生的不動產物權變動和非依據法律行為發生的不動產物權變動的一個重要區別。

　　前述簡要歸納就是不動產物權變動的核心規則和法理。以筆者的觀察，在幾乎所有的歷史遺留私房糾紛中，爭議的核心恰恰集中在不動產物權變動的環節上。所以，對于歷史遺留私房糾紛的當事人而言，了解不動產物權變動的一般法理并能將其正確應用到歷史遺留私房糾紛的分析和解決之中是很有意義的。

　　具體分析可以思路是這樣的：首先，通過查詢不動產登記檔案，核實不動產物權變動的依據，是依據法律行為發生還是非依據法律行為發生。

　　如果是依據法律行為發生的不動產物權變動，就要進一步核實是否存在具體的法律行為（合同、協議或契約），具體法律行為的真實性、合法性，同時還應核實法律行為的當事人共同申請不動產物權變動的檔案材料的完整性、真實性和合法性。

　　如果是非依據法律行為發生的不動產物權變動，則要進一步核實人民法院、仲裁委員會的裁判或政府的征收決定、繼承、受遺贈、合法建造等事實的真實性和合法性。

　　3.5 ? 五、結語

　　道理講起來好像并不復雜，但是實際解決起來絕不是容易的。王先生在給我的郵件中說，他在2006年至今通過市長信箱發出的36封信訪函中挑了幾封有代表性的寄給我。36封信訪函，其中并不包括通過其他途徑發出的信訪函。由此，本案糾紛在實際解決中的艱難可見一斑。而真正的難度似乎并不在于案件本身的道理有多復雜，而在于我們國家缺乏有效的化解糾紛和沖突的對話機制，以致很多爭議和糾紛不能得到公平、及時的解決，造成大量無謂的內耗。怪不得當年在英國留學，經常到法院旁聽案件審理的嚴復感慨英國富強的根源在他們的法治，因為英國的法庭，“公理日伸”。希望我們的國家和民族能夠從先賢嚴復的感慨中得到啟發，讓我們的法庭也能“公理日伸”，讓我們的中國夢早日實現。

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